Με την απόφαση του αυτή ο Άρειος Πάγος επαναλαμβάνει τη θέση του (ΑΠ 1537/2007, ΑΠ 611/2006) ότι το συνταγματικώς προστατευόμενο απόρρητο της επικοινωνίας κάμπτεται βάσει της αρχής της αναλογικότητας και επιτρέπεται η χρήση παρανόμως μαγνητοφωνημένης ιδιωτικής συνομιλίας προκειμένου να αποδειχθεί η αθωότητα του κατηγορουμένου, και όχι μόνο προκειμένου να αποδειχθεί η ενοχή του (ΟλΑΠ1/2001).
Με ρητή αναφορά και στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ
Με ρητή αναφορά και στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ
κρίνεται ότι η εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκησης της επικοινωνίας. Έτσι, η αποτυπώνουσα την ιδιωτική συνομιλία σχετική μαγνητοταινία είναι απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού. Ωστόσο, με την απόφαση κρίνεται ότι πέραν της απόδειξης της ενοχής, όταν τίθενται σε διακινδύνευση τα έννομα αγαθά του σεβασμό και της προστασίας της ανθρώπινης αξίας (αρ.2 Σ), της τιμή και της ελευθερίας (αρ.5 παρ.2 Σ), κάμπτεται ο κανόνας του αρ.19 παρ.3 του Συντάγματος της μη χρήσεως των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά αποτελούν το μόνο προτεινόμενο από τον κατηγορούμενο αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη της αθωότητας του, υπό τον περιορισμό πάντα της αρχής της αναλογικότητας (αρ.25 παρ.1 Σ).
Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης.
_______________________________________________
Απόφαση 1323 / 2011 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
ΑΡΙΘΜΟΣ 1323/2011
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά και Κυριακούλα Γεροστάθη-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Μαρτίου 2011, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Αικατερίνης Φωτοπούλου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου περί αναιρέσεως της 265/2010 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Λαρίσης.
Με κατηγορούμενο τον Χ. Ζ. του Α., κάτοικο ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ηρειώτη και πολιτικώς ενάγοντα τον Χ. Χ. του Κ., κάτοικο ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Πάσχο.
Το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 50/18-11-2010 έκθεση αναιρέσεως του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1468/2010.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που ζήτησε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορουμένου, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τη διάταξη του άρθρου 505 παρ.2 εδ.α' του ΚΠΔ, ο "Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιασδήποτε καταδικαστικής ή αθωωτικής απόφασης οποιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου και για όλους τους λόγους που αναφέρονται στη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 του ίδιου κώδικα μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και εκείνοι της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο, της υπέρβασης εξουσίας καθώς και της ελλείψεως της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (αρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α', Η' και Δ' ΚΠΔ). Προκειμένου δε για αθωωτική απόφαση, έλλειψη της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την ανυπαρξία των αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά κι οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους το δικαστήριο της ουσίας κατέληξε στην αθωωτική για τον κατηγορούμενο κρίση του.
Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠΔ, υπέρβαση εξουσίας υπάρχει, όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας απαντάται είτε ως θετική είτε ως αρνητική. Θετική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει όταν το δικαστήριο αποφάσισε για ζήτημα που δεν υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, ενώ αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση να απαντήσει στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Η διάταξη ενδεικτικά αναφέρει μερικές μόνο περιπτώσεις υπέρβασης εξουσίας, όπως, όταν α) το δικαστήριο αποφάσισε για υπόθεση που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του, β) έλυσε προκαταρκτικό ζήτημα που υπάγεται σύμφωνα με ρητή διάταξη του νόμου στην αποκλειστική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, γ) έκρινε για την πολιτική αγωγή, δ) καταδίκασε για έγκλημα για το οποίο δεν υποβλήθηκε η απαιτούμενη αίτηση ή έγκληση ή για το οποίο δε δόθηκε η άδεια δίωξης ή για το οποίο δεν έχει ρητά επιτραπεί η έκδοση. Η δε Επιστήμη και νομολογία έχουν δεχτεί ότι στην υπέρβαση εξουσίας υπάγονται και οι εξής περιπτώσεις: ήτοι, η μη έγκυρη έναρξη της κύριας διαδικασίας, η έκδοση απόφασης επί της ουσίας παρά την αναιτιολόγητη απόρριψη αιτήματος αναβολής, η περάτωση της δίκης παρά τα οριζόμενα στο άρθρο 370, η αναρμοδιότητα καθ' ύλη ή κατά τόπο, η έρευνα κατ' ουσία χωρίς νόμιμη κλήτευση, η απόρριψη παρά το νόμο της έφεσης ως απαράδεκτης ή ανυποστήρικτης, καθώς και οι παραβάσεις οι σχετικές με το επεκτατικό αποτέλεσμα του ενδίκου μέσου. Δεν ιδρύεται όμως λόγος αναιρέσεως για υπέρβαση (θετική) εξουσίας όταν το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να αποφανθεί για την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και παράνομο αποδεικτικό μέσο.
Στην περίπτωση αυτή δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, η οποία και καθιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 370 Α του ΠΚ, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, δηλαδή πριν την αντικατάσταση του αρχικά με το άρθρο 12 παρ. 8 του ν. 3090/2002 και στη συνέχεια με το άρθρο 10 παρ. 1 του Ν. 3674/2008, "1. Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε τηλεφωνική σύνδεση ή συσκευή με σκοπό να πληροφορηθεί ή να μαγνητοφωνήσει το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων τιμωρείται με φυλάκιση. Η χρησιμοποίηση από το δράστη των πληροφοριών ή μαγνητοταινιών που αποκτήθηκαν με αυτόν τον τρόπο θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση. 2. Όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δεν διεξάγεται δημόσια ή μαγνητοσκοπεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, τιμωρείται με φυλάκιση. Με την ίδια ποινή τιμωρείται και όποιος μαγνητοφωνεί ιδιωτική συνομιλία μεταξύ αυτού και τρίτου χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 αυτού του άρθρου εφαρμόζεται και σ' αυτήν την περίπτωση. 3. Με φυλάκιση τιμωρείται όποιος κάνει χρήση των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών ή των μαγνητοσκοπή σεων που αποκτήθηκαν με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 αυτού του άρθρου. 4. Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιουδήποτε δικαστηρίου, ανακριτικής ή άλλης δημόσιας αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά και ιδίως σε ποινικό δικαστήριο για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και γενικά αν η χρήση έγινε για την εκπλήρωση καθήκοντος του κατηγορουμένου ή για τη διαφύλαξη έννομου ή άλλου δικαιολογημένου ουσιώδους δημοσίου συμφέροντος". Κατά δε το άρθρο 177 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., όπως προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 7 του ν. 2408/1996, ".. αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή την λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου...". Περαιτέρω, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 9 παρ. 1 εδ. β', 9Α και 19 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος, ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Η ιδιωτική ζωή και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση των προσωπικών του δεδομένων, όπως ο νόμος ορίζει. Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του απορρήτου της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Τέλος κατά το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, "κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. Δεν επιτρέπεται επέμβαση δημοσίας αρχής στην άσκηση του δικαιώματος αυτού παρά μόνο στο μέτρο που αυτή η επέμβαση προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο δια την εθνική ασφάλεια, την δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξης και την πρόληψη ποινικών αδικημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων". Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι η εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας. Η αποτυπώνουσα την ιδιωτική συνομιλία σχετική μαγνητοταινία είναι απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού. Κατ' εξαίρεση όμως, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη επιτρέπεται η λήψη τέτοιου αποδεικτικού μέσου εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και έχει εκδοθεί για το ζήτημα αυτό απόφαση δικαστηρίου που να αιτιολογεί ειδικά τους λόγους για τους οποίους επιβάλλεται η λήψη υπόψη του παράνομου αποδεικτικού μέσου και για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής στον κατηγορούμενο (Πρβλ. Ολομ. ΑΠ 1/2001 Πολιτική) και επιτρέπεται η χρήση αυτών ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για την διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά. Ο νόμος, αναφερόμενος μόνο για την περίπτωση κηρύξεως της ενοχής ή της επιβολής ποινής, ουδέν διαλαμβάνει περί του επιτρεπτού η μη της μαγνητοταινίας ως αποδεικτικού μέσου για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου. Ενόψει, όμως, της θεμελιώδους συνταγματικής διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 που ανάγει σε πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας τον σεβασμό και την προστασία της ανθρώπινης αξίας, του γεγονότος ότι τα έννομα αγαθά της ζωής της τιμής και της ελευθερίας, τα οποία απολαύουν απόλυτης συνταγματικής προστασίας (άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος), τίθενται σε διακινδύνευση στην περίπτωση μη απόδειξης της αθωότητας του κατηγορουμένου, κάμπτεται ο κανόνας του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος της μη χρήσεως των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά αποτελούν το μόνο προτεινόμενο από αυτόν (κατηγορούμενο) αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη της αθωότητας του, υπό τον περιορισμό πάντοτε της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), εάν δηλαδή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας του εγκλήματος, για το οποίο κατηγορείται ο κατηγορούμενος, το εν λόγω αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του. Επομένως, ενόψει του ότι συνταγματικά υπέρτερο αγαθό, από το αγαθό της ελευθερίας της επικοινωνίας, είναι η προσωπική ελευθερία, η οποία κατοχυρώνεται από τις διατάξεις των άρθρων 5, 6,και 7 του Συντάγματος, το απόρρητο της ελευθερίας της επικοινωνίας κάμπτεται και επιτρέπεται η χρήση στο δικαστήριο του προϊόντος της αθέμιτης μαγνητοφώνησης ιδιωτικής συνομιλίας, προκειμένου να απαλλαγεί ένας αθώος και να αποφευχθεί μια άδικη βαρύτερη καταδίκη του κατηγορουμένου. Περί αυτών θα κρίνει ο δικαστής, ο οποίος σε καταφατική περίπτωση, θα συνεκτιμήσει τα ευνοϊκά σημεία του παράνομου αποδεικτικού μέσου για τον προτείνοντα αυτό ως κατηγορούμενο (ΑΠ 1261/2009, ΑΠ 813/2008, ΑΠ 611/2006). Τέλος, μεταξύ των λόγων απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 171 του ΚΠΔ, η ύπαρξη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, περιλαμβάνεται και η περίπτωση κατά την οποία δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος, (αρθρ. 171 παρ. 1 περ. δ'). Είναι όμως προφανές ότι ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως έχει καθιερωθεί υπέρ του κατηγορουμένου και για την προάσπιση των δικαιωμάτων του και η απόλυτη ακυρότητα που τυχόν έλαβε χώρα, δεν μπορεί σε καμιά περίπτωση να καταλήξει σε βάρος του (ΑΠ 1305/99).
Συνεπώς, την ως άνω ακυρότητα σε περίπτωση αθώωσης του κατηγορουμένου, δεν μπορεί να την προτείνει σε βάρος του ούτε ο Εισαγγελέας ούτε ο πολιτικώς ενάγων (ΑΠ 2041/2001).
Στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, που επιτρεπτώς επισκοπούνται για την έρευνα της βασιμότητας ή μη της ένδικης αίτησης του Εισαγγελέα προκύπτουν τα εξής: Με την προσβαλλόμενη 265/2010 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λάρισας, αθωώθηκε ο κατηγορούμενος Χ. Ζ. για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση, ενώ πρωτοδίκως είχε καταδικαστεί αυτός με την 505/2006 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Λάρισας σε κάθειρξη επτά (7) ετών. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην αθωωτική για τον κατηγορούμενο κρίση του, έλαβε υπόψη του, μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης ως άνω 265/2010 αθωωτικής απόφασης, και τις από 28-12-2004 και 13-7-2006 εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης που διατάχθηκαν με τις 162/2004 και 464/2005 παρεμπίπτουσες αποφάσεις του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, οι οποίες περιέχουν την απομαγνητοφώνηση της καταγραφείσας σε μαγνητοταινία συνομιλίας του κατηγορουμένου με τον πολιτικώς ενάγοντα Χ. Χ., την έκθεση της απομαγνητοφώνησης της ΔΕΕ Αθηνών, η οποία διενεργήθηκε κατόπιν σχετικού αιτήματος του πολιτικώς ενάγοντος, καθώς και τις από 24-1-2005 έκθεση Τεχνικού Συμβούλου Ι. Σ., έκθεση απομαγνητοφώνησης Τεχνικού Συμβούλου Κ. και Έκθεση απομαγνητοφώνησης Τεχνικού Συμβούλου Κ.. Δηλαδή, το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας πείστηκε για την αθωότητα του κατηγορουμένου, συνεκτιμώντας εκτός από άλλες αποδείξεις, και τις απομαγνητοφωνήσεις μαγνητοταινίας που προσκόμισε ο κατηγορούμενος, για την οποία, κατόπιν εκδόσεως των ως άνω 162/2004 και 464/2005 παρεμπιπτουσών αποφάσεων του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, είχαν διαταχθεί πραγματογνωμοσύ νες περί της γνησιότητας των συνομιλιών μεταξύ του πολιτικώς ενάγοντος και του κατηγορουμένου. Όμως, όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδρίασης της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά και της πρωτόδικης που αναγνώσθηκε στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, καθώς και των παρεμπιπτουσών ως άνω αποφάσεων, ο πολιτικώς ενάγων, όχι μόνο δεν αντέλεξε, αλλά αντιθέτως, και οι δύο διάδικοι (κατηγορούμενος και πολιτικώς ενάγων), ζήτησαν την ανάγνωση της απομαγνητοφώνησης της παραπάνω συνομιλίας, πράγμα το οποίο και έγινε, ο δε πολιτικώς ενάγων αμφισβήτησε μόνο τη γνησιότητα της καταγραφής, και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, κατόπιν σχετικού αιτήματος, με την 162/2004 απόφαση του, διέταξε πραγματογνωμοσύνη προς διαπίστωση της γνησιότητας της μαγνητοφωνήσεως. Στη συνέχεια το ίδιο δικαστήριο με την 464/2005 παρεμπίπτουσα απόφαση του διέταξε, κατόπιν παραδοχής σχετικού αιτήματος του πολιτικώς ενάγοντος, την εκ νέου διενέργεια πραγματογνωμοσύνης από την αρμόδια Υπηρεσία της ΕΛ.ΑΣ (ΔΕΕ), η οποία και πάλι αποφάνθηκε υπέρ της γνησιότητας της μαγνητοφωνήσεως. Το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την προαναφερθείσα 505/2006 απόφαση του, εκτίμησε και τις δύο εκθέσεις, την τελευταία μάλιστα των οποίων (ΔΕΕ) την προσκόμισε σ' αυτό ο πολιτικώς ενάγων και ζήτησε την ανάγνωσή της, χωρίς να πεισθεί από το περιεχόμενό τους για την αλήθεια του καταλυτικού της κατηγορίας ισχυρισμού του κατηγορουμένου και ακολούθως τον κήρυξε ένοχο και τον καταδίκασε για την ως άνω αξιόποινη πράξη.
Η ενέργεια αυτή του δικαστηρίου καταδεικνύει ότι η μαγνητοταινία και η απομαγνητοφώνηση του περιεχομένου της θεωρήθηκε από αυτό, στο οποίο για πρώτη φορά προσκομίστηκε και ζητήθηκε η ανάγνωσή του, ως το μόνο πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου αποδεικτικό μέσο, έστω και αν ο κατηγορούμενος πρότεινε και άλλα αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες κλπ), διαφορετικά το δικαστήριο δεν θα το αναγίγνωσκε, ούτε θα διέτασσε πραγματογνωμοσύνη, προς διαπίστωση της αμφισβητηθείσας γνησιότητας της καταγραφής, η οποία και απομαγνητοφωνήθηκε. Όπως δε προαναφέρθηκε τις εκθέσεις της πραγματογνωμοσύνης και την εμπεριεχόμενη σ' αυτές απομαγνητοφώνηση της συνομιλίας του κατηγορουμένου με τον πολιτικώς ενάγοντα, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, ανέγνωσε και το Πενταμελές Εφετείο, χωρίς να προβληθεί αντίρρηση και πάλι από τον πολιτικώς ενάγοντα, και τις εκτίμησε μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων για να καταλήξει σε αθωωτική για τον κατηγορούμενο κρίση, λόγω αμφιβολιών. Από όλα τα ανωτέρω σαφώς συνάγεται ότι, ανεξάρτητα του εάν το ληφθέν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ως άνω απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο ήταν ή όχι στη συγκεκριμένη περίπτωση το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου αποδεικτικό μέσο, η ενέργεια αυτή του δικαστηρίου δεν συνιστά υπέρβαση εξουσίας, κατά την προαναφερθείσα έννοια, αφού τούτο είχε κατά νόμο δικαιοδοσία να κρίνει περί της συνδρομής ή μη της άνω προϋποθέσεως για την κατ' εξαίρεση χρήση και λήψη υπόψη του απαγορευμένου τούτου αποδεικτικού μέσου.
Συνεπώς ο πρώτος λόγος αναιρέσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ για υπέρβαση (θετική) εξουσίας, εκ του ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη παράνομο αποδεικτικό μέσο, το οποίο δεν ήταν το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο, για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου, είναι απαράδεκτος και απορριπτέος. Αλλά, και αν ακόμη θεωρηθεί ότι με το λόγο αυτό αναίρεση προβάλλεται η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο επειδή το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του το ως άνω παράνομο αποδεικτικό μέσο, και πάλι ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ο λόγος αυτός βάλλει κατά της κρίσεως του δικαστηρίου για αθώωση του κατηγορουμένου και ως εκ τούτου δεν μπορεί να προταθεί σε βάρος αυτού από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
Από τις διατάξεις των άρθρων 329, 331, 333 παρ.2, 358, 364 και 369 ΚΠΔ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 171 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσης του για την ενοχή ή αθωότητα του κατηγορουμένου εγγράφων που δεν προκύπτει ότι αναγνώσθηκαν, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, διότι έτσι αποστερείται ο κατηγορούμενος της δυνατότητας να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικές με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Το περιεχόμενο του εγγράφου δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, είναι όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία από τα οποία προσδιορίζεται με επάρκεια ή ταυτότητα του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε και λήφθηκε υπόψη, προς δε σε ποιο έγγραφο στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου, χωρίς βέβαια τα στοιχεία αυτά να απαιτείται να συμπίπτουν με τα στοιχεία του πλήρους τίτλου του εγγράφου. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητος του εγγράφου, είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας, ότι το έγγραφο αυτό και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη και δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να υποβάλει τις παρατηρήσεις και εξηγήσεις του, ως προς το περιεχόμενο του, ο προσδιορισμός δε αυτός είναι ανεξάρτητος από την πληρότητα ή μη του τίτλου του. Άλλως, αν, δηλαδή η ταυτότητα του εγγράφου δεν προσδιορίζεται με επάρκεια και αναμφίβολα παραβιάζονται οι ανωτέρω διατάξεις, που επιβάλλουν την ανάγνωση των εγγράφων στο ακροατήριο, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για την ενοχή ή αθωότητα του κατηγορουμένου υπάρχει απόλυτη ακυρότητα. Όμως, εάν από την αόριστη αναφορά της ταυτότητας ενός εγγράφου που αναγνώσθηκε, δημιουργείται ασάφεια από το αιτιολογικό της αποφάσεως ως προς το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του το έγγραφο αυτό που αναγνώσθηκε και αν στήριξε ή όχι σ' αυτό την κρίση του, τότε δημιουργείται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας (ΑΠ 343/2010). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας για την κρίση του περί της αθωότητας του κατηγορουμένου έλαβε υπόψη του μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων και τα έγγραφα (που αναγνώσθηκαν). Μεταξύ δε των αναγνωσθέντων εγγράφων, όπως αναφέρεται στα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, είναι και "τα προσκομιζόμενα και συραμμένα σε φάκελο με διάφανο εξώφυλλο", χωρίς άλλη αυτών εξειδίκευση. Τα έγγραφα αυτά δεν φέρονται ως αναγνωστέα κατά την πρωτόδικη δίκη, όπως αυτό προκύπτει από τα πρακτικά αυτής. Προσκομίστηκαν επομένως για πρώτη φορά στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Όμως, η ταυτότητα των εγγράφων αυτών δεν προσδιορίζεται επακριβώς κατά τα γενικά χαρακτηριστικά τους, αλλά όλως αορίστως αναφέρεται η ταυτότητα αυτών, ως αναγνωστέων εγγράφων, με αποτέλεσμα να δημιουργείται ασάφεια από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, για το εάν το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας έλαβε υπόψη του και τα έγγραφα αυτά και αν στήριξε ή όχι και σε αυτά την κρίση του για την αθώωση του κατηγορουμένου. Επομένως, εκ του λόγου αυτού υπάρχει, κατά τα προεκτεθέντα, έλλειψη της κατά το Σύνταγμα και τον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας επιβαλλόμενης ειδικής εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης και πρέπει γι' αυτό να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο σχετικός εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ δεύτερος λόγος αναιρέσεως και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (αρθρ. 519 παρ. 1 ΚΠΔ).
Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης.
_______________________________________________
Απόφαση 1323 / 2011 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
ΑΡΙΘΜΟΣ 1323/2011
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά και Κυριακούλα Γεροστάθη-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Μαρτίου 2011, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Αικατερίνης Φωτοπούλου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου περί αναιρέσεως της 265/2010 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Λαρίσης.
Με κατηγορούμενο τον Χ. Ζ. του Α., κάτοικο ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ηρειώτη και πολιτικώς ενάγοντα τον Χ. Χ. του Κ., κάτοικο ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Πάσχο.
Το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 50/18-11-2010 έκθεση αναιρέσεως του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1468/2010.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που ζήτησε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορουμένου, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τη διάταξη του άρθρου 505 παρ.2 εδ.α' του ΚΠΔ, ο "Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιασδήποτε καταδικαστικής ή αθωωτικής απόφασης οποιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου και για όλους τους λόγους που αναφέρονται στη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 του ίδιου κώδικα μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και εκείνοι της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο, της υπέρβασης εξουσίας καθώς και της ελλείψεως της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (αρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α', Η' και Δ' ΚΠΔ). Προκειμένου δε για αθωωτική απόφαση, έλλειψη της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την ανυπαρξία των αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά κι οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους το δικαστήριο της ουσίας κατέληξε στην αθωωτική για τον κατηγορούμενο κρίση του.
Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠΔ, υπέρβαση εξουσίας υπάρχει, όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας απαντάται είτε ως θετική είτε ως αρνητική. Θετική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει όταν το δικαστήριο αποφάσισε για ζήτημα που δεν υπαγόταν στη δικαιοδοσία του, ενώ αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση να απαντήσει στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Η διάταξη ενδεικτικά αναφέρει μερικές μόνο περιπτώσεις υπέρβασης εξουσίας, όπως, όταν α) το δικαστήριο αποφάσισε για υπόθεση που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του, β) έλυσε προκαταρκτικό ζήτημα που υπάγεται σύμφωνα με ρητή διάταξη του νόμου στην αποκλειστική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, γ) έκρινε για την πολιτική αγωγή, δ) καταδίκασε για έγκλημα για το οποίο δεν υποβλήθηκε η απαιτούμενη αίτηση ή έγκληση ή για το οποίο δε δόθηκε η άδεια δίωξης ή για το οποίο δεν έχει ρητά επιτραπεί η έκδοση. Η δε Επιστήμη και νομολογία έχουν δεχτεί ότι στην υπέρβαση εξουσίας υπάγονται και οι εξής περιπτώσεις: ήτοι, η μη έγκυρη έναρξη της κύριας διαδικασίας, η έκδοση απόφασης επί της ουσίας παρά την αναιτιολόγητη απόρριψη αιτήματος αναβολής, η περάτωση της δίκης παρά τα οριζόμενα στο άρθρο 370, η αναρμοδιότητα καθ' ύλη ή κατά τόπο, η έρευνα κατ' ουσία χωρίς νόμιμη κλήτευση, η απόρριψη παρά το νόμο της έφεσης ως απαράδεκτης ή ανυποστήρικτης, καθώς και οι παραβάσεις οι σχετικές με το επεκτατικό αποτέλεσμα του ενδίκου μέσου. Δεν ιδρύεται όμως λόγος αναιρέσεως για υπέρβαση (θετική) εξουσίας όταν το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να αποφανθεί για την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και παράνομο αποδεικτικό μέσο.
Στην περίπτωση αυτή δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, η οποία και καθιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 370 Α του ΠΚ, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, δηλαδή πριν την αντικατάσταση του αρχικά με το άρθρο 12 παρ. 8 του ν. 3090/2002 και στη συνέχεια με το άρθρο 10 παρ. 1 του Ν. 3674/2008, "1. Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε τηλεφωνική σύνδεση ή συσκευή με σκοπό να πληροφορηθεί ή να μαγνητοφωνήσει το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων τιμωρείται με φυλάκιση. Η χρησιμοποίηση από το δράστη των πληροφοριών ή μαγνητοταινιών που αποκτήθηκαν με αυτόν τον τρόπο θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση. 2. Όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δεν διεξάγεται δημόσια ή μαγνητοσκοπεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, τιμωρείται με φυλάκιση. Με την ίδια ποινή τιμωρείται και όποιος μαγνητοφωνεί ιδιωτική συνομιλία μεταξύ αυτού και τρίτου χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 αυτού του άρθρου εφαρμόζεται και σ' αυτήν την περίπτωση. 3. Με φυλάκιση τιμωρείται όποιος κάνει χρήση των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών ή των μαγνητοσκοπή σεων που αποκτήθηκαν με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 αυτού του άρθρου. 4. Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιουδήποτε δικαστηρίου, ανακριτικής ή άλλης δημόσιας αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά και ιδίως σε ποινικό δικαστήριο για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και γενικά αν η χρήση έγινε για την εκπλήρωση καθήκοντος του κατηγορουμένου ή για τη διαφύλαξη έννομου ή άλλου δικαιολογημένου ουσιώδους δημοσίου συμφέροντος". Κατά δε το άρθρο 177 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., όπως προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 7 του ν. 2408/1996, ".. αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή την λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου...". Περαιτέρω, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 9 παρ. 1 εδ. β', 9Α και 19 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος, ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Η ιδιωτική ζωή και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση των προσωπικών του δεδομένων, όπως ο νόμος ορίζει. Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του απορρήτου της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Τέλος κατά το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, "κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. Δεν επιτρέπεται επέμβαση δημοσίας αρχής στην άσκηση του δικαιώματος αυτού παρά μόνο στο μέτρο που αυτή η επέμβαση προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο δια την εθνική ασφάλεια, την δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξης και την πρόληψη ποινικών αδικημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων". Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι η εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας. Η αποτυπώνουσα την ιδιωτική συνομιλία σχετική μαγνητοταινία είναι απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού. Κατ' εξαίρεση όμως, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη επιτρέπεται η λήψη τέτοιου αποδεικτικού μέσου εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και έχει εκδοθεί για το ζήτημα αυτό απόφαση δικαστηρίου που να αιτιολογεί ειδικά τους λόγους για τους οποίους επιβάλλεται η λήψη υπόψη του παράνομου αποδεικτικού μέσου και για την κήρυξη της ενοχής ή την επιβολή ποινής στον κατηγορούμενο (Πρβλ. Ολομ. ΑΠ 1/2001 Πολιτική) και επιτρέπεται η χρήση αυτών ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για την διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά. Ο νόμος, αναφερόμενος μόνο για την περίπτωση κηρύξεως της ενοχής ή της επιβολής ποινής, ουδέν διαλαμβάνει περί του επιτρεπτού η μη της μαγνητοταινίας ως αποδεικτικού μέσου για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου. Ενόψει, όμως, της θεμελιώδους συνταγματικής διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 που ανάγει σε πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας τον σεβασμό και την προστασία της ανθρώπινης αξίας, του γεγονότος ότι τα έννομα αγαθά της ζωής της τιμής και της ελευθερίας, τα οποία απολαύουν απόλυτης συνταγματικής προστασίας (άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος), τίθενται σε διακινδύνευση στην περίπτωση μη απόδειξης της αθωότητας του κατηγορουμένου, κάμπτεται ο κανόνας του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος της μη χρήσεως των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά αποτελούν το μόνο προτεινόμενο από αυτόν (κατηγορούμενο) αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη της αθωότητας του, υπό τον περιορισμό πάντοτε της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), εάν δηλαδή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας του εγκλήματος, για το οποίο κατηγορείται ο κατηγορούμενος, το εν λόγω αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του. Επομένως, ενόψει του ότι συνταγματικά υπέρτερο αγαθό, από το αγαθό της ελευθερίας της επικοινωνίας, είναι η προσωπική ελευθερία, η οποία κατοχυρώνεται από τις διατάξεις των άρθρων 5, 6,και 7 του Συντάγματος, το απόρρητο της ελευθερίας της επικοινωνίας κάμπτεται και επιτρέπεται η χρήση στο δικαστήριο του προϊόντος της αθέμιτης μαγνητοφώνησης ιδιωτικής συνομιλίας, προκειμένου να απαλλαγεί ένας αθώος και να αποφευχθεί μια άδικη βαρύτερη καταδίκη του κατηγορουμένου. Περί αυτών θα κρίνει ο δικαστής, ο οποίος σε καταφατική περίπτωση, θα συνεκτιμήσει τα ευνοϊκά σημεία του παράνομου αποδεικτικού μέσου για τον προτείνοντα αυτό ως κατηγορούμενο (ΑΠ 1261/2009, ΑΠ 813/2008, ΑΠ 611/2006). Τέλος, μεταξύ των λόγων απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 171 του ΚΠΔ, η ύπαρξη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, περιλαμβάνεται και η περίπτωση κατά την οποία δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος, (αρθρ. 171 παρ. 1 περ. δ'). Είναι όμως προφανές ότι ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως έχει καθιερωθεί υπέρ του κατηγορουμένου και για την προάσπιση των δικαιωμάτων του και η απόλυτη ακυρότητα που τυχόν έλαβε χώρα, δεν μπορεί σε καμιά περίπτωση να καταλήξει σε βάρος του (ΑΠ 1305/99).
Συνεπώς, την ως άνω ακυρότητα σε περίπτωση αθώωσης του κατηγορουμένου, δεν μπορεί να την προτείνει σε βάρος του ούτε ο Εισαγγελέας ούτε ο πολιτικώς ενάγων (ΑΠ 2041/2001).
Στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, που επιτρεπτώς επισκοπούνται για την έρευνα της βασιμότητας ή μη της ένδικης αίτησης του Εισαγγελέα προκύπτουν τα εξής: Με την προσβαλλόμενη 265/2010 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λάρισας, αθωώθηκε ο κατηγορούμενος Χ. Ζ. για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση, ενώ πρωτοδίκως είχε καταδικαστεί αυτός με την 505/2006 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Λάρισας σε κάθειρξη επτά (7) ετών. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην αθωωτική για τον κατηγορούμενο κρίση του, έλαβε υπόψη του, μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης ως άνω 265/2010 αθωωτικής απόφασης, και τις από 28-12-2004 και 13-7-2006 εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης που διατάχθηκαν με τις 162/2004 και 464/2005 παρεμπίπτουσες αποφάσεις του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, οι οποίες περιέχουν την απομαγνητοφώνηση της καταγραφείσας σε μαγνητοταινία συνομιλίας του κατηγορουμένου με τον πολιτικώς ενάγοντα Χ. Χ., την έκθεση της απομαγνητοφώνησης της ΔΕΕ Αθηνών, η οποία διενεργήθηκε κατόπιν σχετικού αιτήματος του πολιτικώς ενάγοντος, καθώς και τις από 24-1-2005 έκθεση Τεχνικού Συμβούλου Ι. Σ., έκθεση απομαγνητοφώνησης Τεχνικού Συμβούλου Κ. και Έκθεση απομαγνητοφώνησης Τεχνικού Συμβούλου Κ.. Δηλαδή, το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας πείστηκε για την αθωότητα του κατηγορουμένου, συνεκτιμώντας εκτός από άλλες αποδείξεις, και τις απομαγνητοφωνήσεις μαγνητοταινίας που προσκόμισε ο κατηγορούμενος, για την οποία, κατόπιν εκδόσεως των ως άνω 162/2004 και 464/2005 παρεμπιπτουσών αποφάσεων του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, είχαν διαταχθεί πραγματογνωμοσύ νες περί της γνησιότητας των συνομιλιών μεταξύ του πολιτικώς ενάγοντος και του κατηγορουμένου. Όμως, όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδρίασης της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά και της πρωτόδικης που αναγνώσθηκε στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, καθώς και των παρεμπιπτουσών ως άνω αποφάσεων, ο πολιτικώς ενάγων, όχι μόνο δεν αντέλεξε, αλλά αντιθέτως, και οι δύο διάδικοι (κατηγορούμενος και πολιτικώς ενάγων), ζήτησαν την ανάγνωση της απομαγνητοφώνησης της παραπάνω συνομιλίας, πράγμα το οποίο και έγινε, ο δε πολιτικώς ενάγων αμφισβήτησε μόνο τη γνησιότητα της καταγραφής, και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, κατόπιν σχετικού αιτήματος, με την 162/2004 απόφαση του, διέταξε πραγματογνωμοσύνη προς διαπίστωση της γνησιότητας της μαγνητοφωνήσεως. Στη συνέχεια το ίδιο δικαστήριο με την 464/2005 παρεμπίπτουσα απόφαση του διέταξε, κατόπιν παραδοχής σχετικού αιτήματος του πολιτικώς ενάγοντος, την εκ νέου διενέργεια πραγματογνωμοσύνης από την αρμόδια Υπηρεσία της ΕΛ.ΑΣ (ΔΕΕ), η οποία και πάλι αποφάνθηκε υπέρ της γνησιότητας της μαγνητοφωνήσεως. Το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την προαναφερθείσα 505/2006 απόφαση του, εκτίμησε και τις δύο εκθέσεις, την τελευταία μάλιστα των οποίων (ΔΕΕ) την προσκόμισε σ' αυτό ο πολιτικώς ενάγων και ζήτησε την ανάγνωσή της, χωρίς να πεισθεί από το περιεχόμενό τους για την αλήθεια του καταλυτικού της κατηγορίας ισχυρισμού του κατηγορουμένου και ακολούθως τον κήρυξε ένοχο και τον καταδίκασε για την ως άνω αξιόποινη πράξη.
Η ενέργεια αυτή του δικαστηρίου καταδεικνύει ότι η μαγνητοταινία και η απομαγνητοφώνηση του περιεχομένου της θεωρήθηκε από αυτό, στο οποίο για πρώτη φορά προσκομίστηκε και ζητήθηκε η ανάγνωσή του, ως το μόνο πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου αποδεικτικό μέσο, έστω και αν ο κατηγορούμενος πρότεινε και άλλα αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες κλπ), διαφορετικά το δικαστήριο δεν θα το αναγίγνωσκε, ούτε θα διέτασσε πραγματογνωμοσύνη, προς διαπίστωση της αμφισβητηθείσας γνησιότητας της καταγραφής, η οποία και απομαγνητοφωνήθηκε. Όπως δε προαναφέρθηκε τις εκθέσεις της πραγματογνωμοσύνης και την εμπεριεχόμενη σ' αυτές απομαγνητοφώνηση της συνομιλίας του κατηγορουμένου με τον πολιτικώς ενάγοντα, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, ανέγνωσε και το Πενταμελές Εφετείο, χωρίς να προβληθεί αντίρρηση και πάλι από τον πολιτικώς ενάγοντα, και τις εκτίμησε μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων για να καταλήξει σε αθωωτική για τον κατηγορούμενο κρίση, λόγω αμφιβολιών. Από όλα τα ανωτέρω σαφώς συνάγεται ότι, ανεξάρτητα του εάν το ληφθέν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ως άνω απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο ήταν ή όχι στη συγκεκριμένη περίπτωση το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου αποδεικτικό μέσο, η ενέργεια αυτή του δικαστηρίου δεν συνιστά υπέρβαση εξουσίας, κατά την προαναφερθείσα έννοια, αφού τούτο είχε κατά νόμο δικαιοδοσία να κρίνει περί της συνδρομής ή μη της άνω προϋποθέσεως για την κατ' εξαίρεση χρήση και λήψη υπόψη του απαγορευμένου τούτου αποδεικτικού μέσου.
Συνεπώς ο πρώτος λόγος αναιρέσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ για υπέρβαση (θετική) εξουσίας, εκ του ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη παράνομο αποδεικτικό μέσο, το οποίο δεν ήταν το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο, για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου, είναι απαράδεκτος και απορριπτέος. Αλλά, και αν ακόμη θεωρηθεί ότι με το λόγο αυτό αναίρεση προβάλλεται η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο επειδή το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του το ως άνω παράνομο αποδεικτικό μέσο, και πάλι ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ο λόγος αυτός βάλλει κατά της κρίσεως του δικαστηρίου για αθώωση του κατηγορουμένου και ως εκ τούτου δεν μπορεί να προταθεί σε βάρος αυτού από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
Από τις διατάξεις των άρθρων 329, 331, 333 παρ.2, 358, 364 και 369 ΚΠΔ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 171 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσης του για την ενοχή ή αθωότητα του κατηγορουμένου εγγράφων που δεν προκύπτει ότι αναγνώσθηκαν, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, διότι έτσι αποστερείται ο κατηγορούμενος της δυνατότητας να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικές με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Το περιεχόμενο του εγγράφου δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, είναι όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία από τα οποία προσδιορίζεται με επάρκεια ή ταυτότητα του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε και λήφθηκε υπόψη, προς δε σε ποιο έγγραφο στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου, χωρίς βέβαια τα στοιχεία αυτά να απαιτείται να συμπίπτουν με τα στοιχεία του πλήρους τίτλου του εγγράφου. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητος του εγγράφου, είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας, ότι το έγγραφο αυτό και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη και δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να υποβάλει τις παρατηρήσεις και εξηγήσεις του, ως προς το περιεχόμενο του, ο προσδιορισμός δε αυτός είναι ανεξάρτητος από την πληρότητα ή μη του τίτλου του. Άλλως, αν, δηλαδή η ταυτότητα του εγγράφου δεν προσδιορίζεται με επάρκεια και αναμφίβολα παραβιάζονται οι ανωτέρω διατάξεις, που επιβάλλουν την ανάγνωση των εγγράφων στο ακροατήριο, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για την ενοχή ή αθωότητα του κατηγορουμένου υπάρχει απόλυτη ακυρότητα. Όμως, εάν από την αόριστη αναφορά της ταυτότητας ενός εγγράφου που αναγνώσθηκε, δημιουργείται ασάφεια από το αιτιολογικό της αποφάσεως ως προς το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του το έγγραφο αυτό που αναγνώσθηκε και αν στήριξε ή όχι σ' αυτό την κρίση του, τότε δημιουργείται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας (ΑΠ 343/2010). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας για την κρίση του περί της αθωότητας του κατηγορουμένου έλαβε υπόψη του μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων και τα έγγραφα (που αναγνώσθηκαν). Μεταξύ δε των αναγνωσθέντων εγγράφων, όπως αναφέρεται στα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, είναι και "τα προσκομιζόμενα και συραμμένα σε φάκελο με διάφανο εξώφυλλο", χωρίς άλλη αυτών εξειδίκευση. Τα έγγραφα αυτά δεν φέρονται ως αναγνωστέα κατά την πρωτόδικη δίκη, όπως αυτό προκύπτει από τα πρακτικά αυτής. Προσκομίστηκαν επομένως για πρώτη φορά στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Όμως, η ταυτότητα των εγγράφων αυτών δεν προσδιορίζεται επακριβώς κατά τα γενικά χαρακτηριστικά τους, αλλά όλως αορίστως αναφέρεται η ταυτότητα αυτών, ως αναγνωστέων εγγράφων, με αποτέλεσμα να δημιουργείται ασάφεια από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, για το εάν το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας έλαβε υπόψη του και τα έγγραφα αυτά και αν στήριξε ή όχι και σε αυτά την κρίση του για την αθώωση του κατηγορουμένου. Επομένως, εκ του λόγου αυτού υπάρχει, κατά τα προεκτεθέντα, έλλειψη της κατά το Σύνταγμα και τον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας επιβαλλόμενης ειδικής εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης και πρέπει γι' αυτό να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο σχετικός εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ δεύτερος λόγος αναιρέσεως και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (αρθρ. 519 παρ. 1 ΚΠΔ).
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου